En 2000, un couple hétérosexuel, dont la femme ne pouvait porter d'enfant, s'est rendu en Californie pour avoir recours à ce qu'on appelle communément une mère porteuse. Deux jumelles sont nées et ont été reconnues, selon la loi californienne, comme enfants du couple français. La gestation pour autrui étant interdite en France, les parents, Sylvie et Dominique Mennesson, ont alors été mis en examen pour "entremise entre une personne désireuse d'adopter un enfant et un parent désireux d'abandonner son enfant né ou à naître" et pour "simulation ayant entraîné une atteinte à l'état-civil de l'enfant". Un premier juge a rendu un non-lieu sur les poursuites pénales, non-lieu confirmé en appel.

La Cour de cassation se prononçait aujourd'hui, mercredi 17 décembre, sur la recevabilité ou non du ministère public à contester une transcription d'état-civil pour la défense de l'ordre public. Voici ce que pense l'avocate Caroline Mécary de l'arrêt qui vient d'être rendu.

GESTATION POUR AUTRUI: "LA DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION N'EST PAS UNE DÉFAITE", PAR CAROLINE MÉCARY, AVOCATE À LA COUR
On se souvient  que la Cour d'appel de Paris avait le 25 octobre 2007 déclaré le parquet irrecevable à demander l'annulation de la transcription des actes de naissance de deux enfants nés à la suite d'une gestation pour autrui aux États-Unis. De jure, cet arrêt de la Cour d'appel revenait à admettre la "validité"  du recours à la gestation pour autrui à l'étranger et ce dans l'intérêt des enfants qui sans cela se seraient retrouvés avec une filiation aux États-Unis et sans filiation en France.

La Cour de cassation, dans un arrêt rendu aujourd'hui, vient de casser l'arrêt de la cour d'appel de Paris et de renvoyer l'examen de l'affaire devant une formation différente. Elle a cassé sur un moyen de procédure, qui portait sur la question de la recevabilité ou de l'irrecevabilité de l'action du parquet (la cour d'appel ayant dit que le parquet était irrecevable à agir). La Cour de cassation ne se prononce pas sur le fond du dossier, c'est-à-dire sur la légitimité du recours à une "mère porteuse".

La Cour de renvoi aura donc une certaine marge d'appréciation de la situation au fond et pourra utilement s'imprégner des différents travaux publiés à l'occasion de la préparation des états généraux sur les lois bioéthiques qui doivent se tenir courant 2009. En outre, elle devra tenir compte de la jurisprudence de la CEDH [Cour européenne des droits de l'homme, ndlr] et notamment d'une décision Wagner du 28 juin  2007, qui par une transposition par analogie, pourrait bien contraindre les juges français à reconnaître la validité d'une telle pratique dans l'intérêt supérieur des enfants. La décision de la Cour de cassation n'est donc pas une défaite mais ce n'est pas une victoire non plus pour les nombreux parents qui sont contraints d'avoir recours à la gestation pour autrui et qui demeurent dans une insécurité juridique assez peu supportable, alors que nombre d'États reconnaissent la légitimité du recours à la gestation pour autrui, pour peu que la pratique soit correctement encadrée par la Loi.

Caroline Mécary
Photo Rebecca Bournigault