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Opinions & Débats | 11.09.2012 - 18 h 03 | 5 COMMENTAIRES
«Égalité des droits et critique de la norme familiale», par Daniel Borrillo
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Le juriste est l'un des intervenants du colloque organisé ce mardi 11 septembre au Sénat par la sénatrice EELV du Val de Marne Esther Benbassa sur le mariage pour tous les couples. Voici le texte de son intervention.

Le juriste Daniel Borrillo est l’un des intervenants du colloque organisé ce mardi 11 septembre au Sénat par la sénatrice EELV du Val de Marne Esther Benbassa sur le mariage pour tous les couples. Voici le texte de son intervention.

«ÉGALITÉ DES DROITS ET CRITIQUE DE LA NORME FAMILIALE», PAR DANIEL BORRILLO
«Science sans conscience n’est que ruine de l’âme», disait Gargantua à son fils Pantagruel. De même, et en transposant la célèbre maxime aux sciences juridiques, nous pouvons dire: «égalité sans critique de la norme» n’est que ruine des libertés.
De manière imagée, une vieille amie féministe, me racontant son combat pour l’égalité, m’expliquait qu’il ne s’agissait pas uniquement de revendiquer une part équitable du gâteau mais aussi de changer la recette dudit gâteau… Suivant son conseil, à la logique de l’assimilation, comme réponse à l’exigence d’égalité et de non-discrimination, je propose d’ajouter un regard critique de la norme familiale qui sert comme mesure à cette égalité.

Partant de cette prémisse, ma réflexion portera à la fois sur l’égalité et la critique. À partir du droit positif du mariage et de la filiation, j’analyserai ce que l’égalité demande pour les couples de même sexe et les familles homoparentales. Par la suite, contre l’égalité (en hommage au recueil de Didier Eribon), j’essayerai de souligner les risques d’une intégration acritique dans la norme familiale.

I. Ce que demande l’égalité

En France force est de constater que les hautes instances du pouvoir judiciaire se sont systématiquement opposées à l’égalité des couples. Aussi bien la Cour de cassation que le conseil d’État ou le Conseil constitutionnel ont toujours statué contre l’élargissement des droits familiaux aux homosexuels (pas de concubinage, pas d’agrément à l’adoption, pas de mariage, pas d’adoption simple de l’enfant du conjoint de même sexe, pas d’inscription dans les registres de l’état civil pour les enfants issu d’une GPA, pas de congé parental pour la compagne pacsée d’une mère lesbienne…).
Les décisions favorables ont eu uniquement lieu lorsque qu’il existe déjà un lien de filiation entre une personne homosexuelle et un enfant ou lorsqu’elle est détentrice de l’autorité parentale. Dans ce cas et au nom de l’intérêt de l’enfant, parfois les juges reconnaissent certains droits aux familles homoparentales.

C’est donc au niveau du législateur qu’une telle entreprise égalitaire prend forme, comme cela a été rappelé par le Conseil constitutionnel dans une QPC n° 2010-92 du 28 janvier 2011.

S’il semble juridiquement impossible de donner une définition pacifiée de la famille, nous pouvons toutefois distinguer deux dimensions dans cette institution. Une dimension horizontale relative à la vie du couple et une dimension verticale relative à la filiation et à l’autorité parentale.

1) Sur le plan horizontal, le principe d’égalité et de non-discrimination demande:

  • L’ouverture de la liberté fondamentale de se marier (de nature constitutionnelle) et le droit au mariage civil (art. 144) aux couples de même sexe. Contrairement à une idée répandue, il ne s’agit pas de créer un mariage gay mais de cesser de faire de la différence de sexes une condition sine qua non du droit au mariage. Une conception universelle et laïque du mariage fondée sur la volonté des contractants doit être aveugle au genre: «l n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement», énonce l’article 146 du code civil. En effet, la volonté n’a pas de sexe.

Dans l’état actuel du droit, le mariage n’est pas possible entre personnes de même sexe et si un époux change de sexe au cours de sa vie conjugale, il ne peut pas obtenir le changement de son état civil tout en restant marié car, selon la justice, cela reviendrait à créer un mariage homosexuel (TGI Brest 15 déc. 2011). De même, un mariage célébré à l’étranger entre un français et un citoyen d’un pays qui reconnait ce droit (par exemple en Belgique ou en Espagne) ne sera reconnu par le droit français, le couple ne pourra pas non plus se pacser en France car le pacs ne se conclut qu’entre deux personnes célibataires. Ils peuvent se déclarer célibataires, au risque de faire une fausse déclaration et d’être dans l’illégalité, ou bien encore divorcer avant de se pacser!
Ces exemples illustrent la nécessité d’une réforme de la loi française.

  • L’égalité s’applique aussi bien aux droits qu’aux obligations.

a) Concernant les droits, les couples de même sexe pourront bénéficier des mêmes droits sociaux que les couples mariés (Accès à la sécurité sociale et à la mutuelle de l’époux, congés payés, comme pour le pacs) mais aussi du doit à l’allocation veuvage et à la pension de réversion (desquelles sont exclus les pacsés)
- Droit à se faire représenter par l’époux lorsque l’autre est hors d’état de manifester sa volonté (art. 219 code civil)
- Droit à la succession ab intestat (absent du pacs également)
- Droit au regroupement familial, droit à la carte de séjour portant la mention «vie privée et vie familiale» (art. L313-11-1 Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile).

b) Concernant les obligations, le mariage implique:
- Devoir de fidélité (art. 212 du code civil)
- Devoir de communauté de vie: communauté de toit et communauté de lit (art. 215)
- Le devoir de secours (de nature patrimoniale) et d’assistance (de nature morale) (art. 212)
- Les contributions aux charges du mariage
- L’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants (art. 203)
- La solidarité pour les dettes relatives à l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants (art. 220)
- L’obligation de passer devant le juge pour rompre le lien matrimonial (divorce).

2) Sur le plan vertical, c’est-à-dire les relations de filiation, l’égalité implique:

- L’accès à l’autorité parentale pour tous les couples et la création d’un statut de co-parent pour les familles recomposées qui le souhaitent, qu’elles soient homoparentales ou hétéroparentales.
- L’accès au congé de paternité (parentalité) de l’art. L1225-35 du code du travail.
- L’ouverture du droit à toutes les formes de filiation (biologique, voulue et vécue):
- L’accès à la procréation médicalement assistée (modification lois bioéthique) pour permettre l’AMP aux couples de même sexe.
- L’accès à la filiation adoptive (accès à l’adoption plénière conjointe et à l’adoption simple aux couples de même sexe ou de sexe différent marié ou pacsé).
- L’accès à la possession d’état en matière de filiation pour les parents d’intention.

II. Ce qu’une approche critique suggère:

1) Sur le plan horizontal:

  • Mettre fin à la conception actuelle du mariage consistant non seulement en l’union de deux personnes mais aussi l’alliance de deux familles (lien unissant l’un des époux aux parents de l’autre) et ses effets juridiques, notamment les obligations alimentaires entre membres de la belle famille (art. 206 du code civil) et l’obligation d’assumer une tutelle…
  • Mettre fin au devoir de fidélité et à l’obligation de cohabitation: la sexualité matrimoniale prend donc la forme d’un devoir (le «debitum» conjugal) à double dimension. Négativement, devoir de s’abstenir d’entretenir des rapports sexuels avec des tiers (fidélité) et positivement, devoir d’entretenir des rapports sexuels avec le conjoint (devoir conjugal proprement dit). Ce devoir est pour les époux une obligation d’ordre public. Ainsi, une convention, un accord entre l’homme et la femme stipulant l’absence d’intimité sexuelle, serait considéré-e comme nul-le. Le refus de partager le lit conjugal peut être considéré comme un fait injurieux justifiant le divorce contre un homme qui ne fait pas face à ses devoirs de mari (rappelons-nous, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a condamné, en mai 2011, un homme au divorce à ses torts exclusifs – 10000 euros de dédommagement – au motif qu’il ne faisait pas l’amour avec sa femme).
  • Possibilité du divorce administratif (déjudiciarisation de la procédure en cas d’absence de conflit, tel que cela avait été proposé par Elisabeth Guigou en 1998 lorsqu’elle était Garde des Sceaux ou tout récemment par Mme Taubira).
  • Mettre fin au divorce pour faute, notion plus proche de la morale que du droit et qui produit encore des situations d’injustice (par exemple perte du droit à la prestation compensatoire art. 270 al. 3 du code civil) liées souvent à l’adultère de l’un des époux…
  • Révision de la notion de séparation de corps devant le juge (Les époux restent mariés mais cessent d’avoir une vie commune. La séparation de corps est une situation juridique résultant d’un jugement qui met fin à l’obligation de vie commune, toutefois ils se doivent fidélité et secours).

2) Sur le plan vertical:

  • Donner une assise juridique au lien unissant l’enfant et le tiers qui l’élève par la création d’un statut de co-parent. Une telle mesure permettrait à ce lien de produire des effets juridiques. Par exemple, il pourrait faire naître des droits de succession entre l’enfant et le «beau-parent», ou une obligation alimentaire. Ce lien pourrait surtout être maintenu en cas de séparation du «beau-parent» et du parent, en donnant lieu par exemple à un droit de visite au profit de l’ex-«beau-parent». Ce lien pourrait encore servir à désigner le «beau-parent» comme tuteur de l’enfant en cas de décès du parent.
  • Assumer pleinement une conception de la filiation fondée sur la volonté (dans l’état actuel du droit, la mère peut non seulement avoir accès à l’IVG y compris contre la volonté du mari et accoucher sous X alors que pour l’homme un coït fécond fait de lui un père juridique). Valoriser la reconnaissance comme forme principale d’établissement de la filiation non contentieuse.
  • Faciliter les démarches administratives en matière d’adoption (revoir la place surdimensionnée de l’administration dans la délivrance d’agréments; la difficulté à conférer aux enfants le statut de pupilles d’État…).
  • Mettre fin aux présomptions de paternité (directement liée au devoir de fidélité): à partir d’un fait connu – l’accouchement –, la loi déduit la paternité du conjoint, depuis 1972 elle est rétrécie et affaiblie, pourquoi la ressusciter maintenant et imposer une paternité au conjoint de même sexe?
  • Permettre l’insémination et le transfert post-mortem comme le suggèrent le Comité d’éthique et l’Assemblée nationale lors de la dernière révision des lois bioéthiques (dans l’état actuel du droit, en cas de décès du conjoint, la femme peut soit donner l’embryon à la science, soit le donner à un autre couple ou autoriser son incinération mais en aucun cas ne pourra se faire transférer son embryon dans son corps).
  • Mettre fin à la condition de stérilité pour accéder aux PMA et fonder cette forme de filiation sur la notion de droit subjectif et non pas sur celle d’un acte médical. Permettre par conséquent aux femmes seules d’accéder à l’AMP comme c’est le cas en Espagne depuis 1977 ou encore en Belgique, par exemple.
  • Autoriser l’accès à la GPA pour l’ensemble des couples (comme un rapport du sénat de 2008 l’avait proposé pour les couples hétérosexuels).
  • Résoudre le problème d’inscription des enfants nés par gestation pour autrui dans les pays où cette forme de procréation est légale: Belgique, Pays-Bas, Grèce, Royaume-Uni, certains états des États-Unis et du Canada, Inde, Argentine, le Brésil, l’Australie, l’Afrique du Sud, Israël… (Voir la proposition de loi Jean-Pierre Chevènement).

Il faut noter que le droit espagnol, au nom de l’intérêt de l’enfant, prévoit la reconnaissance de la filiation consécutive à une maternité pour autrui réalisée à l’étranger malgré son interdiction en droit interne espagnol.

Plutôt qu’une approche antidiscriminatoire (de type assimilationniste), tendant uniquement à appliquer le principe d’égalité en fonction du dispositif juridique existant, comme cela semble se dessiner dans la stratégie du gouvernement et des différentes propositions de loi, mieux vaudrait, de mon point de vue, profiter de l’occasion pour s’attaquer à une révision globale permettant la mise en place d’un droit au mariage de nature contractuelle et d’une filiation fondée sur la volonté (individuelle, du couple ou de plusieurs personnes) et non pas sur une quelconque présomption ou vérité biologique…
Espérons que tout cela sera abordé lors des éventuels états généraux de la famille, en vue de la réforme du code civil…

Daniel Borrillo, juriste et universitaire

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LES réactions (5)
  • Par Gulliver 12 sept 2012 - 9 H 57

    Je trouve que ce genre d’article, intéressant au demeurant, décrédibilise totalement l’argument clef selon lequel le combat pour le mariage des couples homosexuels ne changerait rien pour les autres couples mariés.

    Rien que ça : « Mettre fin au devoir de fidélité et à l’obligation de cohabitation » , ça en hérisse plus d’un, et pas seulement chez les hétéros.
    ¨Pas le moment d’apporter de l’eau au moulin des cathos qui disent que le mariage pour tous va détruire le mariage.

     
  • Par un chemin 12 sept 2012 - 10 H 05
    Avatar de un chemin

    « En France force est de constater que les hautes instances du pouvoir judiciaire se sont systématiquement opposées à l’égalité des couples. »
    Elles ont, effectivement, tenu compte de la volonté du législateur. Un détail: nous sommes en démocratie, il n’est donc pas anormal que des juges non-élus tiennent compte des décisions des représentants du peuple.

     
  • Par tof81 12 sept 2012 - 11 H 34
    Avatar de tof81

    Je suis impressionné par ce que peut induire une révision du mariage et sur les questions qui émerges.

    Je n’avais pas pensé à tout cela. Je suis impressionné à ce que soulève l’égalité.

    Après cela, je peux comprendre les crainte de certains hétéros qui risquent de perdre pied et leurs repères… :)

     
  • Par tof81 12 sept 2012 - 11 H 35
    Avatar de tof81

    désolé : Je suis impressionné par …

     
  • Par etienne 15 sept 2012 - 13 H 59

    Voilà où nous mènera le « simple » désir d’égalité.. Là où j’habite on dit « mariage n’est pas badinage »; DROIT ET DEVOIR; en a-t-on mesuré l’étendue?

     
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